Para assegurar que, quando uma entidade pública recorre ao mercado para satisfazer o interesse público que tem a seu cargo, a escolha desta recaia, de entre as propostas que lhe são apresentadas, sobre aquela que lhe exija o menor dispêndio financeiro possível, sem contudo comprometer a boa execução do contrato a ser celebrado, o Código dos Contratos Públicos ("Código") consagrou um regime da exclusão das propostas de preço anormalmente baixo, o qual permite à entidade pública afastar estas propostas do procedimento aquisitivo que a mesma lança.
Ora, como os factos já demonstraram, nem todas as propostas de preço excessivamente baixo se revelam insuficientes para remunerar as prestações do contrato a ser celebrado com a entidade pública.
Por esta razão, para evitar que através do citado regime de exclusão se afaste mais ofertas do que aquelas que seriam impostas pela necessidade de assegurar a boa execução do contrato, o Código exige que a entidade pública, antes de qualquer decisão de exclusão de propostas com fundamento na sua anomalia, solicite esclarecimentos e dê aos concorrentes que as apresentam oportunidade de justificar o preço proposto.
Impõe-se, pois, a seguinte pergunta: quando os concorrentes com propostas anómalas devem apresentar os esclarecimentos justificativos do preço proposto?
Recorde-se antes de mais que, com a revisão de 2017, deixou de existir no Código a exigência no sentido de as propostas serem acompanhadas, logo no momento da sua apresentação, por documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo quando esse preço resulte das peças do procedimento aquisitivo.
Assim, não existindo idêntica exigência no próprio regime da exclusão das propostas de preço anormalmente baixo, extrai-se do quadro legal resultante da revisão do Código em 2017 que, tanto nos casos em que nas peças do procedimento aquisitivo não se encontra estabelecido o limiar abaixo do qual o preço de uma proposta é considerado anómalo como naqueloutros em que tal limiar se encontra fixado e, por isso, os concorrentes dispõem de elementos suficientes para saber - no momento da sua apresentação a concurso - que o preço das respetivas propostas é anómalo, a entidade pública deve, antes da decisão de exclusão de uma proposta, solicitar esclarecimentos e dar ao concorrente que a apresenta oportunidade de justificar o preço proposto em momento posterior à abertura das propostas apresentadas na corrida ao contrato.
Pelo menos assim pensávamos nós, apoiando-nos em vozes autorizadas nesta matéria.
Não foi, contudo, este o entendimento perfilhado numa recente decisão judicial de primeira instância, de acordo com a qual os concorrentes devem instruir as respetivas propostas com os esclarecimentos justificativos do preço proposto sempre que, no momento em que se apresentem a concurso, se encontrem já em condições de saber que o preço que propõem é anómalo, sob pena de exclusão dessas propostas pela não apresentação de um documento exigido no quadro do procedimento aquisitivo.
Assim, sob pena de correrem um risco desnecessário de exclusão das respetivas propostas, os interessados na corrida aos contratos a serem celebrados com as entidades públicas devem proceder desta forma em caso análogos, pelo menos enquanto o quadro legal resultante da revisão do Código em 2017 não infletir o entendimento jurisprudencial formado no quadro do regime anterior.
Ilvio Pacol Mango, Associado da Miranda & Associados